抖音朋友互关朋友可见啥意思（浅议抖音视频在专利无效案件中的运用）

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前言

近年来，采用抖音视频作为专利无效证据的案例不断增多。相关案例通常是将抖音视频作为现有技术或现有设计证据，运用于专利的无效请求中。最近，笔者成功办理了一起此类案件（以下简称“本案”），在此复盘和总结相关经验，与大家共同交流和探讨。

01/ 抖音视频作为专利无效证据的依据

专利法第二十二条第五款规定：本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术；第二十三条第三款规定：本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。专利审查指南对现有技术进一步作出了如下规定。

2.1现有技术

现有技术包括在申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。

现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。

换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。

2.1.2公开方式

现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种，均无地域限制。

2.1.2.2使用公开

由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开。

使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。但是，未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示，不属于使用公开。

如果使用公开的是一种产品，即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。此外，使用公开还包括放置在展台上、橱窗内公众可以阅读的信息资料及直观资料，例如招贴画、图纸、照片、样本、样品等。

使用公开是以公众能够得知该产品或者方法之日为公开日。

2.1.2.3以其他方式公开

为公众所知的其他方式，主要是指口头公开等。例如，口头交谈、报告、讨论会发言、广播、电视、电影等能够使公众得知技术内容的方式。口头交谈、报告、讨论会发言以其发生之日为公开日。公众可接收的广播、电视或电影的报道，以其播放日为公开日。

根据上述规定可知，专利局复审和无效审理部的委员（以下简称“复审委”）在认定现有技术或现有设计时，通常会考虑相应的技术或设计是否符合“在申请日（优先权日）以前”和“能够为公众获得”两个要素。因此，抖音视频公开的技术或设计是否可以被复审委认定为是现有技术或现有设计，关键在于抖音视频对技术或设计的公开是否属于专利法意义上的公开，即是否同时满足上述两个要素。

因此，如果抖音视频公开的技术或设计是发生在申请日（优先权日）以前（不含当日），并且抖音视频使相应技术或设计处于能够为公众获得的状态，则抖音视频对技术或设计的公开属于专利法意义上的公开，并且进一步可能会被认定为是“使用公开”或者“以其他方式公开”，此时，抖音视频可能被认定为是现有技术证据或现有设计证据。

反之，如果抖音视频公开的技术或设计是发生在申请日（优先权日）以后（包含当日），或者抖音视频无法使相应技术或设计处于能够为公众所获得的状态，则抖音视频对技术或设计的公开不属于专利法意义上的公开，此时，抖音视频可能难以被认定为是现有技术证据或现有设计证据。

02/ 抖音视频作为专利无效证据的依据

抖音视频发布时，有“公开所有人可见”、“互关朋友可见”、“仅自己可以”、“不给谁看”四种权限设置，抖音视频发布后，发布时间不变，但发布者可随时更改权限设置，且不留痕迹。而根据前述讨论可知，四种权限设置中，只有“公开所有人可见”的设置，属于专利法意义上的公开。因此，如果想让复审委采纳案涉抖音视频作为现有技术证据或现有设计证据，证明抖音视频符合相应公开性要求，则成为不可回避的问题。

事实上，在绝大多数案例中，无效请求人主张抖音视频作为专利无效证据时，复审委都对抖音视频的公开性进行了详细的分析和评价。

本案的办理过程中，抖音视频的公开性同样成为案件的争议焦点。专利权人提出相应抖音视频不能作为现有技术证据，理由如下。

1.提供反证1用以证明抖音视频的四种权限设置；

2.指出抖音视频出自无效请求人的员工，指出员工存在调整视频访问权限的动机和可能；

3.指出该抖音视频在专利申请日前仅有的两条像是特定熟人的留言，而最后一条留言虽然像是陌生人所留，但是系发生在专利申请日后的留言。

专利权人根据以上理由争辩该抖音视频作品早期仅在内部交流，后期才向公众公开访问。

本案无效过程中，无效请求人对上述理由进行反驳，复审委最终公正地给出相应的评价，具体归纳如下。

1.确认该抖音视频的用户为无效请求人的员工，而无效请求人为专业生产相应产品的机构，存在推广销售相关产品的动机和可能性；

2.该抖音视频的用户一半以上视频均涉及相应产品，且开通后长达九个月的时间内仅发布了与此类产品相关的视频作品，可以合理推断，该用户开通抖音账号的主要目的在于产品的发布和推广；

3.与该抖音视频同日发布的视频作品共有三条，可以综合其评论内容来判断视频发布时的状态；根据一般网络用户经验，其中一条留言是典型的网络陌生人的留言方式；

4.该抖音视频的用户同日连续发布三条不同技术内容的视频，如果特定熟人内部技术交流和讨论，通常针对其他两条视频也会有相关点评，因此上述的三条评论行为更像陌生人偶然刷到的单独视频；

5.综合用户的身份、其抖音账号发布的内容以及相关视频评论内容，可以合理推断用户发布该视频的目的在于向更多的用户或消费者推广其相关产品，因而其在上传视频时选择“公开所有人可见"的盖然性较大；基于高度盖然性原则，可以确定该抖音视频中所示的产品自视频上传日起已处于公众想得 知即可得知的状态，属于专利法意义上的公开。

本案中，复审委最终认定案涉抖音视频属于专利法意义上的公开，并采纳案涉抖音视频作为专利无效的证据。然而，由于公开性问题认定的复杂性，往往会导致复审委最终不接受无效请求人将案涉抖音视频作为专利无效证据的主张，为此，我们综合分析了其它相关案例，进一步归纳此类案件中有助于成功证明抖音视频公开性的因素如下。

1.抖音视频画面显示销售或推广的意愿，例如画面具有“秒*”等字样，再如明示或默示地希望转发的意愿，例如视频显示“请点赞关注转发三连”。

2.抖音用户的个人信息（用户个人昵称信息、获赞信息或者其它信息）显示该抖音用户带有明显的销售或推广意愿，例如抖音号首页显示“谢谢你的关注”。

3.其它网页辅助证明抖音视频处于公开状态，例如博客、微博、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的其它视频信息，微信群聊中的视频信息。此类因素虽然不直接相关，但是可能会影响复审委的心证。

在其中一个典型案例中，案涉抖音用户持续性发布抖音视频内容295条，有1.2万位粉丝，共获赞9.6万个，该账号发布抖音视频的内容大部分关于案涉产品，部分抖音视频标题包含“邮费你们自己出”等内容。因此，案涉的抖音视频最终被认定为处于公众想得知即可得知的状态，属于专利法意义上的公开。

03/ 抖音视频证据的技术内容比对

抖音视频证据所显示的技术内容与专利的权利要求进行比对时，通常每个案件有它的特殊之处，需要个案分析和处理。

当然，此类案件的比对也有它们的共性之处。例如，这类比对通常都是将抖音视频的某些帧所对应的画面截取出来，放到权利要求比对表中，与权利要求的技术特征进行比对。本案在处理过程中，同样采取了这种比对办法。

本案在比对过程中，遇到的个案情况之一是：案涉专利权利要求1的其中一个技术特征描述的内容是设备运动机理的一部分，抖音视频的画面截图无法对运动机理进行显示。这一情况最终的解决方式是，通过在口审过程中回答复审委的相应提问，从而解释说明案涉抖音视频所显示的全部内容足以确定其已经公开了相应的技术特征。

04/ 抖音视频是否需要进行公证

尽管大多数案例表明，无效请求人通常都会选择对抖音视频进行公证，然而，本案的经验证明，公证并非是抖音视频作为专利无效证据的必要条件。在本案中，我方决定不对抖音视频进行公证，而这并未影响复审委采纳抖音视频作为现有技术证据，也并不影响抖音视频作为证据并最终成功运用于无效相应专利。

进一步分析多数无效请求人对抖音视频进行公证的原因，可能是基于以下两个方面的考虑。

1.相关抖音视频不在无效请求人的掌控范围中。如果该等抖音视频不在无效请求人控制范围内，则有必要进行相应的公证，以便固定证据，防止抖音视频灭失。

2.公证能够加强证据的效力和证明力。即使在有些情况下，抖音视频在无效请求人的掌控范围中，无效请求人仍然会出于加强证据效力和证明力的目的，对抖音视频进行公证，以保证抖音视频证据在质证时更万无一失。

而本案不进行公证的原因，主要是出于以下三个方面的考虑。

1.公证将导致提起无效的时间延长。通常情况下，提起专利无效是因为无效请求人已经被专利权人起诉专利侵权，正如本案也是这种情况。此时，提起专利无效是一种有效的反制手段，一旦决定采用这种反制手段，通常是越早提出越好。

2.公证需要一定的成本，对于当事人而言，应诉成本始终是其需要综合考量的因素。

3.有其它证据能够印证抖音视频证据，本案中即有其它几组证据能够辅助证明相应抖音视频证据的真实性和公开性。

综合上述分析我们认为，如果抖音视频牢牢掌握在无效请求人手中时，可以不必对抖音视频进行公证，以节省无效的时间和成本。

如果担心因抖音视频未经公证而不被采纳或者被对方质疑，又想迅速提起无效，则建议可以先提起无效，再及时对抖音视频进行相应的公证。

另外，对于抖音视频的证明形式，并不只限于公证。相关案例显示，无效请求人采用可信时间戳认证证书等形式，均同样达到与公证等同的效果。因此，像存证云或者公证云等电子数据存证平台或软件，同样适于此类案件的取证和存证。

05/抖音视频证据与其它证据的结合问题

抖音视频被无效请求人运用的情形，至少包括以下几种。

1.抖音视频单独用于无效独立权利要求和/或从属权利要求；

2.抖音视频结合其它证据和/或公知常识，用于无效独立权利要求和/或从属权利要求；

3.抖音视频单独用于无效外观设计；

4.抖音视频与其它证据和/或惯常设计结合，用于无效外观设计。

从多个案例得出，抖音视频结合其它证据、公知常识或惯常设计并无障碍。本案中，我方也是运用抖音视频结合了一份专利文献，用于无效相应专利的独立权利要求和从属权利要求。有些案例甚至同时结合两篇专利文献和公知常识，用于无效实用新型专利的一条独立权利要求，并且也获得了成功。可见，复审委对于运用抖音视频证据与其它证据的结合主张专利无效是持较为开放的态度的。

06/抖音视频证据是否会被优先采纳

本案中，由于抖音视频是作为主张专利无效的主要证据，因此复审委不得不重点审核和评价。

然而，我们经过多个案例的分析发现，在其它证据足以无效专利的情况下，抖音视频证据通常不被作为案件的审查基础，即抖音视频不被采纳为专利无效证据。

据此可知，抖音视频证据并非复审委优先考虑采纳的证据。相反，专利文献或者其它书证，通常更加容易被复审委所优先采纳。

07/采用抖音视频作为专利无效证据可能遇到的其它问题

除了公开性会遭到质疑，主张将抖音视频作为专利无效证据时，还可能受到其它方面的挑战。

相关案例显示，尽管专利权人无法否定抖音视频处于公开状态，但是，专利权人却提出了相应抖音用户是其员工，该员工系非法公开其专利技术的情形，因此，该专利应该依据专利法宽限期条款而不丧失新颖性1。

虽然上述案例最终专利权人因为其反证证据本身存在不足，导致最终没有得到复审委的认可，但是，此案例应当引起重视，作为无效请求人，当主张抖音视频作为无效证据时，应当注意是否可能遇到其它问题的挑战，例如不丧失新颖性的公开。

以上是笔者关于以抖音视频在专利无效案件运用中相关问题的复盘和总结，上述复盘和总结同样适用于主张采用其它平台类视频（例如快手视频或微信朋友圈视频等）作为专利无效证据时可能涉及到的相关问题的讨论，或者还可能部分适用于采用网络图片作为专利无效证据时可能涉及到的相关问题的讨论，欢迎大家交流探讨。

注释：

1.专利法第二十四条 申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：

……

（四）他人未经申请人同意而泄露其内容的。