微信附近的人可以虚拟位置（售卖“虚拟定位神器”刑不刑）

一、出售“虚拟定位神器”入刑第一案

2019年开始，王某某等人出售具有修改手机定位功能的定位硬件及软件链接，并从中获利，后被公安机关查处。最终，法院以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪对涉案人员定罪论处。

这是笔者2021年代理的一宗刑事案件。时至今日，笔者通过中国裁判文书网检索相关刑事判例，通过检索“虚拟定位”、“定位软件”、“手机定位”等关键词 ，案由主要集中在诈骗罪，如：通过微信虚拟定位并添加“附近”的人并实施诈骗。其他少数案由还包括：1.组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪；2.帮助信息网络犯罪活动罪；3.开设赌场罪；4.制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪等。

将上述关键词结合提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具这一罪名进行案例检索，绝大部分属于售卖游戏外挂的案件情形。有且仅有一宗因出售“虚拟定位神器”获刑的案件，也就是上述王某某一案。该案极有可能是广东省、甚至是全国因出售“虚拟定位神器”获刑的第一案（也可能是唯一一个）。

二、何谓“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”？

《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款规定，【提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪】是指提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的。

所谓“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”，既包括专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，也包括通过侵入计算机信息系统而非法获取数据的专门性程序、工具。根据两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第二条的规定，可以分为三类：一是专门用于实施非法侵入计算机信息系统的程序、工具；而是通过非法侵入计算机信息系统而非法获取数据的专门性程序、工具；三是专门用于非法控制计算机信息系统的程序、工具。

最高人民法院喻海松法官《<关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释>的理解与适用》一文（《人民司法》2011年第19期，喻海松法官系该司法解释的撰稿人）对此罪名进行了详细解读，认为成立本罪要具备“专门性”和“非法性”两个基本条件。基于这两个基本条件，从功能设计上对“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”作了如下限定：首先，程序、工具本身具有获取计算机信息系统数据、控制计算机信息系统的功能。其次，程序、工具本身具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施的功能。最后，程序、工具获取数据和控制的功能，在设计上即能在未经授权或者超越授权的状态下得以实现。

如：最高人民检察院发布第十八批指导性案例中的检例第68号案【叶源星、张剑秋提供侵入计算机信息系统程序、谭房妹非法获取计算机信息系统数据一案】。公诉机关就“小黄伞”软件的运行原理以及功能特征作了以下认定：（1）“小黄伞”软件用途单一，仅针对某电商平台账号进行撞库和接入打码平台，这种非法侵入计算机信息系统获取用户数据的程序没有合法用途。（2）“小黄伞”软件具有避开或突破计算机信息系统安全保护措施的功能。在实施撞库过程中，一个IP地址需要多次登录大量账号，为防止被某电商平台识别为非法登陆，导致IP地址被封锁，“小黄伞”软件被编入自动拨号功能，在批量登陆几组账号后，会自动切换新的IP地址，从而达到避开该电商平台安全防护的目的。（3）“小黄伞”软件具有绕过验证码识别防护措施的功能。在他人利用非法获取的该电商平台账号登录时，需要输入验证码。“小黄伞”软件会自动抓取验证码图片发送到打码平台，由张剑秋组织的码工对验证码进行识别。（4）“小黄伞”软件具有非法获取计算机信息系统数据的功能。“小黄伞”软件对登陆成功的某电商平台账号，在未经授权的情况下，会自动抓取账号对应的昵称、注册时间、账号等级等信息数据。并根据以上特征得出“小黄伞”软件属于刑法规定的“专门用于侵入计算机信息系统的程序”的结论。

三、“虚拟定位神器”是否属于“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”？

所谓“虚拟定位神器”，是指通过相关软件、硬件或二者结合的方式改变手机系统中的位置信息的虚拟定位技术，用户通过“虚拟定位神器”可以随意更改手机系统内的位置信息，定位到任何选中的位置。通过国家专利网查询，有许多关于虚拟定位的生效专利。在相关功能描述中，虚拟定位技术专利有着众多使用场景，如隐私保护，开发者功能调试，个人娱乐消遣等。《中华人民共和国专利法》第五条亦明确规定：“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”。由此可见，虚拟定位技术既然能通过国家专利认证，至少可以说明该项技术并未违反相关法律规定。

就手机系统而言，市面上最为普及的安卓系统、苹果系统都对开发者提供了虚拟定位端口，也就是说，手机系统本身是允许通过外接端口接受外来位置信息的，甚至国产联想手机ZUK、Z、K部分系列手机本身就自带了虚拟定位功能，该功能可以对手机的本身的位置信息进行随意的更改。苹果生态上，国内的上市公司iTools和爱思助手都可为苹果系统提供虚拟定位功能，覆盖用户数千万。

故笔者认为，虽然有人将虚拟定位技术用于违法犯罪行为，但虚拟定位技术本身并不是专为违法犯罪开发，不具有本罪的“专门性”特征，属于中性技术。根据上述计算机信息系统安全刑事案件司法解释的规定，如果一种程序或工具既可用于合法目的也可用于非法目的，那它就是中性的，而非专门性的，售卖“虚拟定位神器”自然不应构成此罪。即便认定“虚拟定位神器”存在被不法分子用于违法犯罪活动的可能，但也应正视其正面功能，就如：若当初以非法吸收公众存款罪对支付宝等电子支付平台进行打击，现在也不会有便捷的电子支付方式。

四、结语

芒福德《技术与文明》一书中谈及：无论技术如何发展，它都是人类文化的一个元素，它所起作用的好坏取决于社会集团对其利用的好坏，机器本身不提出任何要求，也不保证做什么”。

信息技术亦是一把双刃剑，当今社会“技术”变“骗术”的事件层出不穷，网络犯罪已成为一个无法回避的科技之痛。法律天然具有滞后性，法律调整的范围永远赶不上社会生活的发展，刑法罪状也不可能囊括所有可能。由此，网络刑法的扩张也是长期的、不间断，在今后相当长的时期内，网络犯罪的犯罪圈会不断扩充。就“虚拟定位神器”而言，即便笔者认为虚拟技术属于中性技术，不应纳入刑法规制的范畴，但司法实践给出了最后的答案，王某某案之后会有张某某案，李某某案······

附相关法条：

《中华人民共和国刑法（2020修正）》

第二百八十五条 【非法侵入计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

【非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

【提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪】提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。

单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》

第二条 具有下列情形之一的程序、工具，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”：

（一）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的；

（二）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的；

（三）其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。

第三条 提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“情节严重”：

（一）提供能够用于非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的专门性程序、工具五人次以上的；

（二）提供第（一）项以外的专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具二十人次以上的；

（三）明知他人实施非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务身份认证信息的违法犯罪行为而为其提供程序、工具五人次以上的；

（四）明知他人实施第（三）项以外的侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具二十人次以上的；

（五）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；

（六）其他情节严重的情形。

实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具“情节特别严重”：

（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的；

（二）其他情节特别严重的情形。